上述问题是影响香港特别行政区政治体制结构的问题,需要认真对待。
首先,中国在代表层面建立了二元代表结构,即中国共产党-人民代表大会的双重代表结构。藉此,通过中国共产党的代表性这一渠道,形成了民众-代表-行政(人员/决策)这一个传递民众意见的制度链条。
宪法上不可或缺的民主正当性要求,在人民与被委托以国家职权的机关及其职位担当者之间,必须存在一条不间断的正当性链条。[23]同一性的模式则与此相反,要么会否定个体利益,进而否定由此产生的多元主义,要么就必须得承认要放弃一种更高层次的统一性或者同一性。全过程人民民主不只是具有单纯的程序意涵,而且具有实质性的价值意涵。但凯尔森认为,恰恰只有代表者与被代表者被区分开来,才能实现真正意义上的民主。程序作为互动系统,绝不可能确定所有决定之前提,也并不会绑定一个唯一的、法律上有约束力的决定,其目的也不是为了追求更好地决定,或者说唯一正确地决定。
这涉及进入到这些运转的通道,也涉及个体生活方式对这些系统运转的依赖。民主的同一性理想与民主的多样化现实之间存在着冲突。[74]对于同一机关说的更多批判,参见韩大元:《全国人大常委会新法能否优于全国人大旧法》,载《法学》2008年第10期,第4-9页。
因此,笔者认为,省级地方性法规高于设区的市的地方性法规。因为如果审查规范效力的是法院,能说法院制定的规范的效力高于国会的法律或者行政机关的立法吗?一个规范抵触了另一个规范之后到底由谁来审查或者判断,更多反映的是法律位阶确定后的程序上的处置,不能本末倒置地成为判断法律位阶的标准。就此而言,《土地管理法实施条例》第1条规定的根据《中华人民共和国土地管理法》,制定本条例只能说明该条例与《土地管理法》在调整对象上比其他法律重合度更高,但并不是说只有《土地管理法》才是它的上位法。[76]对此观点,笔者表示怀疑。
其次,凯尔森从区分道德与法律的角度提出,法律规范体系本质上具有动态的性质。[35]黄宇骁博士就对将宪法作为整个法体系的价值来源提出了质疑。
[40]可见,所谓框架秩序不过是宪法兼具废止功能和授权功能的另一种说法。法律形式就是法律语句的表现形式(Rechtssatzform)。民事权利作为法律权利,立法机关可以通过简单多数就可以修改,而基本权利作为宪法权利,立法机关要想修改必须修宪,修宪比修法困难得多。即宪法不仅成为法律的效力来源,也成为其内容来源。
(四)未经彩票发行机构、彩票销售机构委托,擅自销售的福利彩票、体育彩票。近年来,我国宪法学界也围绕该学说的对错展开了争论。他认为,单个的法律语句与其他语句的区别在于内容,但是一组法律语句与其他组的法律语句的区别就在于形式。陈景辉:《宪法的性质:法律总则还是法律环境?——从宪法与部门法的关系出发》,载《中外法学》2021年第2期,第285-304页。
表1我国立法之间的条件关系和废止关系 三、法律位阶判断标准在我国的运用 诚如前述,我国《立法法》第87、88、89、91条虽然规定了部分立法之间的位阶关系(宪法>法律>行政法规>地方性法规、规章,地方性法规>本级和下级的地方政府规章,省级地方政府规章>地级地方政府规章,部门规章=地方政府规章),但是仍有部分尚未明确,这就需要我们运用法律位阶的判断标准予以厘清。[44]对法秩序的结构性分析不仅仅是分析那些几乎取之不尽的法律内容,也要分析有限的法律形式。
二、法律位阶判断标准的反思 法律位阶理论的核心是法律位阶的判断标准,澄清法律位阶的内涵只是为理解法律位阶的判断标准奠定基础。由此我们才看到,无论是梅克尔还是凯尔森都将法律形式或者法源扩展到了法律之外的所有立法,乃至行政行为、司法判决和私人之间的法律行为(比如合同)。
反之,如果两个法律语句相互废止,那么说明它们是相同位阶[59]。根据学者米勒和克里斯滕森的观点,规范具体化并非在实现、转化或者适用一个既有的规范,而是在个案解决的框架内产生一个法规范。基本权利作为客观价值秩序的最大影响就是所谓基本权利的辐射效力,它要求在解释和适用法律规定时要重视基本权利中的价值决定,[37]从而导致所有部门法或者法秩序的宪法化,并且随着德国的宪法诉愿制度使得这种宪法化愈演愈烈,即普通法院和行政法院在解释法律时如果不考虑基本权利的价值或者进行了不恰当的评价,将导致案件判决被联邦宪法法院发回重审的后果。(一)对于传统法律位阶判断标准的反思 我国学界关于法律位阶的判断标准有一元论、二元论[41]和三元论[42]三种,这其中的共性在于都将制定机关地位高低作为判断法律位阶的标准,其他标准只不过是对该标准的补充。首先,如果说是制定机关的地位高低决定了其所立之法的位阶高低,那么,反过来说就是,同一机关制定的立法应当是同一位阶。从这里用了相抵触的字眼来看,似乎省级地方政府规章是高于设区的市的地方性法规的。
更何况《宪法》第100条第2款所列举的设区的市地方性法规不能抵触的对象中也没有省级地方政府规章。[40]Vgl. Ernst-Wolfgang B?ckenf?rde, Die Methoden der Verfassungsinterpretation-Bestandsaufnahme und Kritik, in: ders., Staat, Verfassung, Demokratie: Studien zur Verfassungstheorie und zum Verfassungsrecht,1991, S.86-87. [41]二元论本身又有不同的标准划分,参见吴恩玉:《上下位法间的效力优先与适用优先——兼论自治法规、经济特区法规和较大市法规的位阶与适用》,载《法律科学》2010年第6期,第30-31页。
[81]Vgl. Adolf Merkl(Fn.45), S.257. [82]习近平:《坚定不移走中国特色社会主义法治道路为全面建设社会主义现代化国家提供有力法治保障》,载《求是》2021年第5期,第10页。孩子如果再问,为什么我应当服从父亲的命令?答案可能是,因为上帝命令服从父母。
例如某个规范规定,所有年满21周岁的男子都应当服兵役。对于后者,比如有学者认为,只有当某一个法律文件明确以另一个法律文件为制定依据,作为依据的法律文件为上位法,依据其制定的法律文件为下位法。
凯尔森的言下之意是,此时适用的是新法优于旧法的原则,相当于对旧法的修改。(3)如果认为设区的市地方性法规和省级地方政府规章都不适当,则可以分别按照以上两种办法处理。[26]比如在著名的乔占祥诉铁道部春运火车票涨价案中,二审法院就认为,虽然《价格法》第23条规定了公用事业价格的听证会制度,但由于在铁道部制定《关于2001年春运期间部分旅客列车票价上浮的通知》时,国家尚未建立和制定规范的价格听证制度,故要求铁道部申请价格听证缺乏具体的法规和规章依据。(二)法律位阶判断标准的重新挖掘 那么,法律位阶的判断标准应当是什么?实际上,在法律位阶理论提出之时就已经提供了位阶的判断标准,只是该理论后来经历了一些发展演变,比如凯尔森虽然继承并深化了梅克尔提出的条件关系标准,但却没有继承其提出的废止关系标准,因此给外界留下了一种标准晦暗不明的感觉。
(五)擅自利用互联网销售的福利彩票、体育彩票。同时,不像道德体系中的基础规范是个具有高度抽象内容的规范,法律秩序中的基础规范并非一个实质的规范,它只是逻辑意义上的宪法,从而区别于实定法意义上的宪法。
原告提交了该政府信息系由被告制作或者保存的相关线索等初步证据后,若被告不能提供相反证据,并举证证明已尽到充分合理的查找、检索义务的,人民法院不予支持被告有关政府信息不存在的主张。此时,废止一个下位法跟授权产生一个下位法的功能是类似的,只不过前者是消极的立法,后者是积极的立法。
[68]Vgl. Robert Walter (Fn.46), S.59-60. [69]Vgl. Peter Koller, Zur Theorie des rechtlichen Stufenbaues, in: Stanley L. Paulson und Michael Stolleis (Hrsg.), Hans Kelsen: Staatsrechtslehrer und Rechtstheoretiker des 20. Jahrhunderts,2005, S.111-112. [70]Vgl. Peter Koller(Fn.69), S.112. [71]Vgl. Ewald Wiederin, Die Stufenbaulehre Adolf Julius Merkls, in: Stefan Griller und Heinz Peter Rill (Hrsg.), Rechtstheorie: Rechtsbegriff-Dynamik-Auslegung,2011, S.90. [72]参见前注[10],马英娟文,第81-82、93-94页。那么,即使行政法规与法律一样是宪法授权产生的,也仍然低于法律。
对此,笔者认为,首先,如果从客观价值秩序旨在反对魏玛时代的价值相对主义的历史来看,客观只是代表着一个根本价值的实定化,恰恰是为了防止任何国家机关,包括立法者和法院,主观地改变和取消这些价值。如果立法规定,行政法规不能与法律相抵触。[38]据此,伯肯弗尔德及一些学者提出了宪法作为框架秩序(Rahmenordnung)的学说。[69]所以,条件关系和废止关系并非相互独立的标准。
当然,凯尔森在《谁应成为宪法的守护者?》一文中认为宪法还规定了下位法不应当规定的内容,似乎有违他上下位阶的法并非内容上的推导的主张,但是如果从凯尔森认为合宪性审查是消极立法的观点来看,上位法或者宪法只是排除了下位法的某些内容,并没有积极地参与下位法的内容形成,因为从不应当规定什么并不能推导出应当规定什么,所以还不能据此认为凯尔森的主张就属于自相矛盾。习近平总书记指出:2015年立法法修改,赋予设区的市地方立法权,地方立法工作有了积极进展,总体情况是好的,但有的地方也存在违背上位法规定、立法‘放水等问题,影响很不好。
同时,行政法规的内容离不开行政,而地方性法规是一种综合性的规定,事项范围要大于行政法规。[80]除了这些一般立法外,我国还有一些对人和对事效力上比较特殊的立法,如自治条例、单行条例、特别行政区法律、监察法规、军事法规、军事规章。
[43]在该文中,他首先区分了法律形式与法律内容,指出法秩序是由很多相互联系的法律语句(Rechtss#228;tzen)组成的集合。[46]在此,梅克尔引入了法律的产生规则与行为规则二分的思想。